Medijska preža št. 38, december 2010

V času burnih razprav med spreminjanjem zakona o medijih je treba upoštevati poleg uredb in direktiv, s katerimi nas zavezuje (in obremenjuje) Evropska unija, tudi druge pravne akte nadnacionalnega pomena, na primer Evropsko konvencijo o človekovih pravicah (EKČP) in na njej temelječo sodno prakso Evropskega sodišča za človekove pravice (ESČP). Ta z živahno razlago širi njeno dokaj okostenelo besedilo, ki se tako na podlagi konkretnih življenjskih primerov prilagaja novim okoliščinam in času, v katerem živimo. Tako je ESČP storilo tudi z nedavno sodbo v zadevi Sanoma Uitgevers B. V. proti Nizozemski.[1]

Ena od ključnih pravic v sodobni demokratični družbi je svoboda izražanja. EKČP jo le na splošno ureja v 10. členu.[2] Šele s sodno prakso ESČP pa so bili posamezni vidiki svobode izražanja podrobneje razdelani, med njimi tudi svoboda izražanja v medijih. ESČP v vsaki sodbi, ki se nanaša na svobodo izražanja medijev, poudari pomembno mesto, ki ga imajo mediji v sodobni demokratični družbi. Zbiranje in posredovanje informacij javnosti je njihova pravica in dolžnost. Korelat svobodnemu izražanju novinarja je namreč pravica javnosti do obveščenosti. Zato se svoboda izražanja ne nanaša le na informacije oziroma ideje, ki so sprejete z naklonjenostjo ali do katerih so prejemniki neopredeljeni, ampak tudi na informacije oziroma ideje, ki zmerjajo, pretresajo ali vznemirjajo. To zahtevajo pluralizem, strpnost in odprtost, brez katerih ni demokratične družbe. Novinarji pa morajo uživati nekatere posebne pravice, da lahko izpolnjujejo svoje poslanstvo.

V sodni praksi tega sodišča in tudi v raznih priporočilih Sveta Evrope je tako že dalj časa splošno sprejeto dejstvo, da je pravica novinarjev, da ne izdajo svojega vira informacij javnim oblastem, temeljna za uresničevanje njihove pravice do svobode izražanja. Z nedavno sodbo v zadevi Sanoma Uitgevers B. V. proti Nizozemski, pa je Veliki senat ESČP v zvezi s pravico novinarjev do nerazkritja vira informacij naredil še korak naprej in tako neodvisen položaj novinarjev še dodatno utrdil ali ga celo nadgradil.

Konkretna situacija, ki je bila podlaga za odločanje ESČP

Vse se je začelo z organizacijo nezakonite avtomobilske dirke na ulicah Nizozemske. Novinarji družbe pritožnice[3] so z organizatorji sklenili dogovor, da lahko dogodek fotografirajo in o njem objavijo prispevek, vendar pod pogojem, da ne izdajo identitete nobenega od udeležencev. Kmalu po dogodku je policija od družbe pritožnice zahtevala, da ji izroči vse fotografsko gradivo v zvezi z dirko, za odvzem spornega gradiva sta policista, ki sta obiskala prostore družbe pritožnice, po neuspešnih neformalnih zaprosilih, od odgovornega urednika izdala celo uradno odredbo. Zaradi vztrajnega zavračanja izročitve spornega gradiva sta se z isto zahtevo na odvetnika družbe pritožnice obrnila kar dva državna tožilca, rekoč, da gre za »življenje in smrt«.

Policija in državna tožilca so družbi zagrozili, da bodo, če ne bo izpolnila njihove zahteve po izročitvi zgoščenke s fotografijami, aretirali odgovornega urednika revije Autoweek ter zavarovali in preiskali tudi vse prostore družbe pritožnice[4] (prostore družbe pritožnice naj bi zaprli tudi za ves konec tedna ali celo dlje, odstranili naj bi tudi vse računalnike).[5]

Policija je nato odgovornega urednika do prihoda državnega tožilca za štiri ure v prostorih družbe pritožnice tudi pridržala. Po posegu odvetnika, specializiranega za kazensko pravo, se je v zaplet vmešal tudi preiskovalni sodnik. Ta je, po predhodnem spoznanju, da sam nima pristojnosti za odločanje v zadevi, izrazil svojo hipotetično odločitev: če bi bil za to pristojen, bi izdal odredbo za zaseg zgoščenke s fotografijami, z utemeljitvijo, da javni interes po pregonu kaznivega dejanja pretehta novinarski privilegij zoper razkritje vira podatkov družbe pritožnice. Odvetnika sta nato tožilcu pod protestom sporno zgoščenko izročila.

Družba pritožnica je pred domačimi sodišči neuspešno skušala doseči razveljavitev odredbe o zasegu, vrnitev izvirnika in uničenje vseh njegovih kopij ter sprejem sodne odredbe, ki bi policiji in tožilstvu prepovedala uporabo informacij z zgoščenke.

Odločitev ESČP – prvič

Marca 2009 je senat ESČP odločil, da družbi pritožnici s tem, ko je bila prisiljena izročiti zgoščenko tožilstvu in tako izdati svoj vir informacij brez predhodne odredbe sodišča, ni bila kršena pravica do svobodnega izražanja iz 10. člena EKČP. Priznalo je, da ima lahko taka odločitev negativne posledice za izvajanje novinarske pravice do svobode izražanja, vendar je po drugi strani ugotovilo, da so nizozemske oblasti upoštevale nasprotujoče si interese (novinarska svoboda proti uspešnemu pregonu kaznivega dejanja) in se na koncu (pravilno) odločile za interes javne varnosti.

Z informacijami z zgoščenke so namreč prišle do storilcev, ki so z nakladalnikom v roparskem napadu (t. i. ram raid) iz sten javnih stavb izruvali dva bankomata. V prid odločitvi nizozemskih oblasti je ESČP štelo tudi okoliščino, da tožilstvo ni sprožilo pregona proti udeležencem nezakonite avtomobilske dirke, ampak je te informacije uporabilo za pregon povsem drugega – znatno hujšega kaznivega dejanja,[6] do storilcev pa je lahko prišlo le z uporabo fotografij družbe pritožnice. Krajše rečeno, načeli sorazmernosti in subsidiarnosti sta bili po mnenju ESČP spoštovani.

Ker je odločitev prvostopenjskega senata burila duhove ne le med sodniki, ki so odločali in odločili o zadevi na prvi stopnji – odločitev je bila sprejeta z zelo šibko večino (s štirimi glasovi za in tremi proti) –, ampak še toliko bolj med strokovno javnostjo, je družba pritožnica, navdahnjena zlasti z idejami sodnikov, ki so glasovali proti odločitvi, vložila zahtevo za vnovično odločanje ESČP.

Odločitev ESČP – drugič

Veliki senat ESČP se je septembra 2010 zadeve lotil s kratkim pregledom razvoja sodne prakse v zvezi z novinarsko svobodo izražanja; pravica novinarjev, da zavarujejo svoje vire, je integralni del novinarske svobode, da brez vmešavanja javnih oblasti sprejemajo in razširjajo informacije ter druge ideje.[7] Še več, poseg vanjo lahko privede do nevarne situacije, ko so potencialni viri informacij – zaradi nezaupanja v varovanje tajnosti njihove identitete –, odvrnjeni od posredovanja informacij medijem. Na koncu se to lahko odrazi celo v izgubi danes tako pomembne javno-nadzorstvene vloge medijev ter tudi do omajanja sposobnosti medijev, da javnosti posredujejo pravilne in zanesljive informacije.

Da je ravnanje nizozemskih oblasti poseglo v pravico novinarjev družbe pritožnice do svobodnega izražanja, je ESČP odločilo že na prvi stopnji. Odločitvi o tem, ali je bil nizozemski zakon, ki je dovoljeval vmešavanje v novinarsko pravico do izražanja tako, da je omogočal razkritje vira proti volji novinarjev, zadostno varstvo pred neutemeljenimi posegi v pravico novinarjev do svobodnega izražanja, pa sta bili diametralno nasprotni.

Veliki senat ESČP je namreč odločil, da mora biti vmešavanje v pravico novinarjev do svobodnega izražanja predpisano z zakonom. Prva in najpomembnejša varovalka pred arbitrarnimi posegi v njihovo svobodo izražanja pa je zahteva po poprejšnji odločitvi sodišča oziroma drugega neodvisnega in nepristranskega organa o dopustnosti zahteve za razkritje vira informacij. Taka predhodna presoja mora potekati po jasnih merilih. Ni treba, da je presoja celovita, mora pa določiti, ali javni interes premaga pravico do svobodnega izražanja (načelo sorazmernosti) in ali v konkretni situaciji ni na voljo manj invazivnega sredstva za zavarovanje javnega interesa, kot je poseg v to pravico (načelo subsidiarnosti).

Državni tožilec kot stranka v kazenskem postopku ne more biti tak neodvisen in nepristranski organ. Prav tako pa temu merilu ni zadostilo vmešavanje preiskovalnega sodnika v konkretnem primeru. Za njegovo sodelovanje v zadevi namreč sploh ni bilo pravne podlage, dodatno pa njegova odločitev sploh ni bila zavezujoča, temveč zgolj svetovalna.

Kako razlagati slovensko ureditev?

V Sloveniji pravico do nerazkritja novinarskega vira na splošno določa zakon o medijih (ZMed),[8] ki v 21. členu pravi, da urednik, novinar ali avtor prispevka niso dolžni razkriti vira informacij, razen v primerih, ko to določa kazenska zakonodaja. Osnutek novega zakona o medijih – ZMed-1[9] v to določbo ne vnaša velikih sprememb. Novinar ima torej pravico do nerazkritja vira, razen če ga v to ne zavezujejo določbe kazenskega zakonika (KZ-1)[10] oziroma zakona o kazenskem postopku (ZKP).[11]

Pri tem je treba ločiti dva primera. Informacija, ki jo ima novinar, je lahko tako pomembna, da bi njeno nerazkritje oziroma nerazkritje njenega vira pomenilo kaznivo dejanje opustitve ovadbe, da se pripravlja kaznivo dejanje (280. člen KZ-1) oziroma kaznivo dejanje opustitve ovadbe kaznivega dejanja ali storilca (281. člen KZ-1). To niti ni tako sporno. Novinar je namreč zavezan, da sam poda ovadbo (čeprav mora pri tem razkriti vir informacij), nanj deluje le posredna prisila v obliki splošnih inkriminacij, ki zavezujeta vse državljane enako, in sta kot taki iz kriminalitetnopolitičnih razlogov upravičeni – varujeta vrednote, ki so nujne za mirno sožitje v družbi.

V drugem primeru, ki je bistven za pravico do nerazkritja novinarskega dela oziroma za določitev primerov, ko lahko organi kazenskega postopka v to pravico v skladu z ZKP posežejo, pa je novinar pri svojem delu naletel na informacijo, ki bi lahko služila kot pomemben podatek za kazenski postopek, morda celo kot dokaz. Kljub varovanju posebnega položaja novinarja se lahko v treh primerih zgodi, da bo novinar dolžan sodelovati z organi pregona in preiskovanja in jim razkriti vir informacije, in sicer pri preiskavi elektronskih in z njimi povezanih naprav ter nosilcev elektronskih podatkov (to je preiskava, na primer, novinarjevega telefona, računalnika, diskete ali spominske kartice), pri zasegu predmetov (to je zaseg denimo novinarjevih zapiskov v fizični obliki) ali pa pri zaslišanju novinarja kot priče. Vsem trem primerom je skupno to, da novinarju, če mu je priznan položaj privilegirane priče, z organi v kazenskem postopku ni treba sodelovati – brez sankcije lahko odrečejo sodelovanje v primeru preiskave elektronske naprave,[12] ne izročijo predmeta pri zasegu predmetov[13] in ni jim treba pričati.

Status privilegiranih prič ureja ZKP v 235.[14] in 236. členu. Slednji v peti točki prvega odstavka določa, da so dolžnosti pričevanja oproščeni odvetnik, zdravnik, socialni delavec, psiholog ali kakšna druga oseba o dejstvih, za katera je zvedela pri opravljanju poklica, če velja dolžnost, da mora ohraniti kot tajnost tisto, kar je zvedela pri opravljanju svojega poklica. Vendar pa ta možnost oprostitve pričevanja ni absolutna – tudi osebe, naštete oziroma mišljene v tem členu, morajo pričati, ko gre za nekatera najbolj zavržna kazniva dejanja (vsa kazniva dejanja zoper spolno nedotakljivost, kaznivo dejanje zanemarjanja otroka in surovega ravnanja in kaznivega dejanja trgovine z ljudmi), ali če so izpolnjeni pogoji, določeni v zakonu, pod katerimi so te osebe odvezane dolžnosti varovanja tajnosti oziroma so dolžne posredovati zaupne podatke pristojnim organom.

Prvi zaplet se pojavi s subsumcijo novinarja pod druge osebe, ki so po peti točki prvega odstavka 236. člena ZKP oproščene pričevanja. Gre namreč za osebe, ki za podatke izvejo pri opravljanju poklica in zanje velja dolžnost, da jih ohranijo tajne. Novinarjevo varovanje vira informacij pa praviloma ni njegova dolžnost, ampak pravica. Če kljub temu privolimo v to, da novinar sodi med te druge osebe, ki so po ZKP oproščene pričevanja, pa je vprašljivo, kateri organ je tisti, ki jih v konkretni zadevi odveže pričevanja in tako »prisili«, da izdajo vir informacij.[15] Ker se vsa tri preiskovalna dejanja opravijo na podlagi odredbe sodišča, je treba ZKP razlagati tako, da je lahko samo sodišče tisto, ki pred izdajo sodne odredbe za preiskavo elektronskih naprav oziroma sodne odredbe za zaseg predmeta oziroma pred vabljenjem novinarja kot priče, odloči o tem, ali interesi kazenskega postopka v konkretni zadevi pretehtajo nad njegovo pravico do nerazkritja vira informacij.

Sklep

Veliki senat ESČP je v zadevi Sanoma Uitgevers B. V. proti Nizozemski odločil, da mora biti na zakonski ravni jasno določen postopek predhodnega odločanja o dopustnosti posega v pravico novinarja, da zavaruje svoj vir informacij. Ta postopek mora voditi sodišče ali drug neodvisni in nepristranski organ. Hkrati je odločil, da je bil nizozemski zakon glede nudenja zadostnih pravnih varovalk za odločitev o tem, ali je razkritje vira zaradi varovanja javnega interesa (torej pregona hujšega kaznivega dejanja) resnično pretehtalo nad interesom družbe pritožnice do svobodnega izražanja, zelo pomanjkljiv.

Iz tega lahko sklepamo, da je tudi slovenska zakonodaja glede tega instituta pomanjkljiva. Danes veljavni ZMed (in enako tudi osnutek novega zakona) napotuje na kazensko zakonodajo, ta pa nikjer izrecno ne izpostavlja novinarja kot osebe s privilegiranim položajem v kazenskem postopku. Če nekoliko »potelovadimo« in zamižimo na eno oko, ga lahko uvrstimo med osebe, ki so po ZKP oproščene dolžnosti pričanja. Če nam to uspe, nas nadalje reši dejstvo, da se lahko vsa tri preiskovalna dejanja, pri katerih lahko pride do razkritja vira informacij, opravljajo le na podlagi sodne odredbe in je torej sodišče tisti organ, ki odloča o tem, kaj je v konkretni zadevi pomembnejše: novinarjeva svoboda izražanja (in znotraj nje pravica do nerazkritja vira) ali uspešen pregon storilca kaznivega dejanja. S tako razlago kazenskega postopka se sicer lahko izognimo nadaljnjim kršitvam EKČP, vendar pa morda ne bi bilo odveč premisliti o natančnejši ureditvi pravice novinarja do zavarovanja (nerazkritja) njegovega vira informacij že v ZMed, še zlasti zdaj ko je v postopku sprejema novi zakon.

1 Št. 38224/03, 14. september 2010.
2 Člen 10 EKČP:»(1) Vsakdo ima pravico do svobode izražanja. Ta pravica obsega svobodo mišljenja ter sprejemanja in sporočanja obvestil in idej brez vmešavanja javne oblasti in ne glede na meje. Ta člen ne preprečuje državam, da zahtevajo dovoljenje za delo radijskih, televizijskih in kinematografskih podjetij. (2) Izvrševanje teh svoboščin vključuje tudi dolžnosti in odgovornosti in je zato lahko podrejeno obličnosti in pogojem, omejitvam ali kaznim, ki jih določa zakon, in ki so nujne v demokratični družbi zaradi varnosti države, njene ozemeljske celovitosti, zaradi javne varnosti, preprečevanja neredov ali kaznivih dejanj, za varovanje zdravja ali morale, za varovanje ugleda ali pravic drugih ljudi, za preprečitev razkritja zaupnih informacij ali za varovanje avtoritete in nepristranskosti sodstva.«
3 Gre za družbo z omejeno odgovornostjo, ki izdaja več revij, med drugimi tudi tednik Autoweek, v katerem naj bi izšla reportaža o nezakoniti avtomobilski dirki.
4 Ne le prostore revije Autoweek, ampak tudi redakcije preostalih revij, ki jih izdaja in trži družba pritožnica.
5 Ta grožnja je za uredniško hišo že sama po sebi zelo stroga, če pa upoštevamo še dejstvo, da je bila v tistem času načrtovana poroka v nizozemski kraljevi družini in je bil tisti konec tedna bistven za pripravo reportaže o njej, bi družba z zaprtjem prostorov zaradi hišne preiskave utrpela veliko finančno škodo.
6 Pri preiskovanju kaznivega dejanja roparskega napada so policisti s prestrezanjem telefonskih klicev odkrili, da sta bila domnevna sostorilca roparskega napada z avtomobilom znamke Audi, ki je po tem, ko so bankomata izpraznili, služil za pobeg pred policijo, prisotna tudi na nezakoniti avtomobilski dirki.
7 Goodwin proti Združenemu kraljestvu, št. 28957/95, 11. julij 2002, British Broadcasting Corporation proti Združenemu kraljestvu, št. 25794/94, 18. januar 1996, Roemen in Schmidt proti Luksemburgu, št. 51772/99, 25. februar 2003, Ernst in drugi proti Belgiji, št. 33400/96, 15. julij 2003, Tillack proti Belgiji, št. 20477/05, 27. november 2007, Voskuil proti Nizozemski, št. 64752/01, 22. november 2007 in Financial Times Ltd in drugi proti Združenemu kraljestvu, št. 821/03, 15. december 2009.
8 Uradni list RS, št. 110/2006 – UPB1.
9 Predlog je dostopen na (27. 10. 2010). V 28. členu predloga ZMed-1 najdemo skorajda identično določbo, le krog upravičencev je zožil samo na novinarje (in torej ne več tudi urednika in avtorja prispevka).
10 Uradni list RS, št. 55/2008.
11 Uradni list RS, št. 32/2007 – UPB4, 68/2008, 77/2009 in 88/2009.
12 ZKP v šestem odstavku 219.a člena tako določa: »Imetnik oziroma uporabnik elektronske naprave mora omogočiti dostop do naprave, predložiti šifrirne ključe oziroma šifrirna gesla in pojasnila o uporabi naprave, ki so potrebna, da se doseže namen preiskave. Če noče tako ravnati, se sme kaznovati oziroma zapreti po določbi drugega odstavka 220. Člena tega zakona, razen če gre za osumljenca ali obdolženca ali osebo, ki ne sme biti zaslišana kot priča (235. člen) ali se je v skladu s tem zakonom odrekla pričevanju (236. člen)« (poudarila A. T.).
13 Člen 220 ZKP sicer ne vsebuje podobne določbe kot šesti odstavek 219.a člena ZKP (glej opombo št. 12), vendar je treba tudi to določbo razlagati tako, da izročitvena oziroma edicijska dolžnost ne velja za privilegirane priče. Če namreč priča s takim statusom ni dolžna ustno izpovedovati pred sodiščem, če ji ni treba sodelovati pri preiskovanju elektronske narave, po argumentu ad simile ji tudi ni treba izročiti predmeta, ki bi moral biti zasežen. Tako tudi Dežman, Z., in Erbežnik, A.: Kazensko procesno pravo Republike Slovenije. GV Založba, Ljubljana 2003, str. 720.
14 »Kot priča ne sme biti zaslišan: 1) kdor bi z izpovedbo kršil dolžnost varovanja uradne ali vojaške tajnosti, dokler ga pristojni organ ne odveže te dolžnosti; 2) obdolženčev zagovornik o tem, kar mu je obdolženec zaupal kot svojemu zagovorniku, razen če obdolženec sam to zahteva.«
15 Obvezno pričanje v primerih taksativno naštetih kaznivih dejanj se mi niti ne zdi problematično, saj gre za omejeno in točno določeno število kaznivih dejanj, ki so večinoma resnično zavržna. Dvomi se pojavljajo le glede upravičenosti paternalistične drže nad osebami, mlajšimi od 15 let (spolno občevanje z njimi, čeprav prostovoljno, je kaznivo dejanje, prav tako prodaja in prikazovanje pornografskega gradiva), saj menim, da je ta starostna meja določena neposrečeno in ni več v skladu z resničnim stanjem v družbi.

Kaja Jakopič
Wikileaks – brezdomec med virom in medijem
Gre za prvi primer, v katerem so splet in »družbeni mediji« omogočili skupinam, ki še pred nekaj leti niso obstajale, bistveno vlogo v novinarstvu, prav tako pa se je potrdilo, da imajo tako imenovani stari mediji še vedno glavno vlogo pri analizi in razširjanju informacij.

Spletna stran www.wikileaks.org že vse od leta 2006, ko se je pojavila v svetovnem medmrežju, sproža zelo kontroverzne odzive. Na eni strani navdušenje, ker naj bi pomenila novo ero raziskovalnega novinarstva, in na drugi zgražanje, da izničuje poslanstvo medijev in novinarstva in da je nevaren izdelek dobe interneta. V zadnjih štirih letih so namreč na tej spletni strani objavljali občutljive dokumente vlad, organizacij in celo videoposnetek napada ameriškega vojaškega helikopterja na civiliste v Iraku, ki so bili sicer javnosti nedostopni, večinoma zaradi različnih oznak zaupnosti.