Politična, strokovna in medijska tematizacija pornografije in njene regulacije, ki je potekala od novembra 2001, je kulminirala lani poletje (junij, julij 2003) s klientelistično kampanjo. Sproducirala je avtentično razlago 1. in 3. odstavka 84. člena zakona o medijih (Zmed), ki govori o zaščiti otrok in mladoletnikov pred škodljivimi televizijskimi vsebinami, in dogovor med svetom za radiodifuzijo in petimi največjimi izdajatelji televizijskih programov. Konsistentno skupno branje avtentične razlage in samoregulacijskega »Dogovora glede predvajanja vsebin, ki niso primerne za otroke in mladoletnike«, kar naj bi bil smoter regulacijskih mehanizmov, ni mogoče. Po avtentični razlagi so prepovedane skrajne oblike pornografskega žanra, iz zakona je izključena prevladujoča oblika pornografije, prizori nasilja (ki ne smejo vključevati »pretiranih« in »neupravičenih« oblik le-tega) in erotike se lahko predvajajo v omejenem terminu med 24. in 5. uro zjutraj. Tekst dogovora v nasprotju s slednjim eksplicitno navaja, da so med vsebinami, za katere se glede zaščite otrok in mladoletnih priporoča spremstvo staršev – in so torej pogojno dostopne za otroke in mladoletne do 15. leta starosti brez časovne omejitve na čas po 24. uri – tudi take, ki vključujejo elemente nasilja in erotične prizore. Na tem mestu se ne bomo spuščali v nelegalnost in nelegitimnost avtentične razlage in vsebine dogovora. Pustimo črko zakona in pravno državo ob strani in se postavimo v utilitaristično kožo, da preverimo, kako deluje označevanje programskih vsebin v praksi – predvsem glede reprezentacij seksualnosti.

Recimo, da je obstoječi 84. člen zakona ZMED neroden in manj realen v razmerju do utečenih televizijskih standardov in uveljavljenih kulturnih norm (za naše trenutne potrebe njihovo vrednotenje ni pomembno). Avtentična razlaga poskuša »popraviti« zakonsko absolutno prepoved pornografije in jo v njeni dominantni obliki vtihotapi v »prizore erotike«. Ker pa »prizori erotike« pač niso pornografija (kot žanr), tudi avtentična razlaga ne opravi z neadekvatnostjo zakona (ki bi bil bolj realen, če bi skupaj z določenimi ukrepi dopuščal predvajanje pornografije v omejenem terminu in z uporabo tehničnih varoval programa). Preostanek »popravka« zakona s strani avtentične razlage je preveč restriktiven odnos do prizorov seksualnosti v umetniških ali informativnih delih ipd. (prim. dikcijo »prizori erotike«). Po avtentični razlagi in njenih mankih dobimo namesto ustrezne strokovne tematizacije televizijskega reprezentiranja seksualnosti dogovor med svetom in televizijami, ki z dopustitvijo predvajanja »erotičnih prizorov« pred zakonsko določeno uro pritajeno »popravlja« avtentično razlago. Kaj dajo trije minusi – neroden zakon, spodletela avtentična razlaga in utilitarističen samoregulacijski dokument (dogovor)? Matematično bi moral biti izid negativen, a poglejmo, kakšna je televizijska praksa. Vizualnih in akustičnih opozoril, ki ga dogovor predvideva v popredstavitvenem obdobju – implicirano konstantnem – na televizijskih programih nekaterih podpisnikov dogovora, nismo uspeli opaziti. Pregled Delove priloge Vikend pokaže, da se je za označevanje televizijskih vsebin obdržal samo eden od obeh znakov, trikotnik, ki priporoča za mlajše od 15 let spremstvo staršev. Ker označevanje programskih vsebin nima izhodiščnih smernic, je po pričakovanju zelo neenotno.1 Kakor koli že: z interne perspektive izdajatelja se zdi logično, da je politika označevanja v konsistenci z uredniško politiko, a to ni smoter dogovora, označevanja in njegovega pričakovanega pozitivnega učinka na zaščito otrok in mladoletnih glede televizijskih vsebin.

Poleg televizijskega opuščanja in relativizma označevanja je opaziti nespoštovanje prve točke dogovora. Primernost oddaj za otroke in mladoletne naj bo v obratnem razmerju z uro predvajanja. Degradacija primernosti proti večernim in poznim večernim uram je zgolj parcialna. Najteže si je razložiti, kaj delajo v zgodnjih popoldanskih urah ponovitve s trikotnikom označenih oddaj. Mislimo na paradoksen primer Videospotnic. Če se je oddajo že moralo zaznamovati s trikotnikom, zakaj potem zgodnja ponovitev? Skrajno sporen in odbijajoče trpežen glede na vsebino in čas predvajanja je primer Extra magazina (Kanal A). Zanj je značilna z namišljeno funkcijo prikrita uporaba prizorov iz pornografskih filmov. V tem primeru bi veljalo zares razmisliti o spoštovanju že navedene prve točke dogovora o urah predvajanja glede na vsebino oziroma ukrepati s pristojne instance.2 Vprašanje, kdaj je umestno opustiti znak za neprimerno vsebino za otroke in mladoletne (do 15. let), se zastavi ob kultni ameriški zaporniški nadaljevanki Oz (TV SLO). Mislimo, da prikazi skrajnih oblik spolnih zločinov in brutalnega fizičnega nasilja še prej kot v register kulturoloških in socioloških študij sodijo v prvo uro naslednjega dne in ustrezno zaokroženo označeni. Drug programski problem z vidika zaščite otrok in mladoletnih, ki nudi možnost za uporabo prepovedi, je že kroničnega značaja. Gre za Springerjevo predstavo seksualnega in fizično nasilniškega ortodoksnega vulgarizma (spet Kanal A!), za katerega si je težko predstavljati tako starševsko argumentacijo, ki bi ga lahko kakor koli osmislila. Pričujoča analiza odkriva, da sta samoregulacija izdajateljev televizijskih programov in aktualno označevanje televizijskih vsebin dosledna v nedoslednostih. Hkrati površen vpogled v programe podpisnikov (zlasti Kanala A in POP TV) daje vtis, da je mehkih pornografskih filmov v zadnjem obdobju manj. Gre za naključje ali novo »samoregulacijo« za prvim samoregulacijskim zamahom, ki je svobodnjaško spustil mehko pornografijo v termine pred polnočjo?3 Na nekatera vprašanja ne bomo dobili odgovorov. Hkrati smo v tem zatišju odkrili nov poskus zagovora pornografije, ki povsem odgovarja neartikuliranost politike in stroke na obravnavanem področju v smislu nerazločevanja med različnimi reprezentacijami seksualnosti. V oddaji Studio City (TV SLO 2) je bil 2. 2. 2004 prispevek o »seksu in umetnosti«. Teza novinarke je, da se meje med pornografijo in umetnostjo zabrisujejo.4 Pri njeni presoji upoštevajmo, da je pornografija zgolj ena od reprezentacij seksualnosti in da se umetniško in pornografsko po definiciji in produkcijski praksi izključujeta, čeprav se lahko medsebojno oplajata.

Aktualna težnja po redu na področju regulacije pornografije prihaja z urada za enake možnosti. Skupaj z nevladnimi organizacijami, strokovnjaki in drugimi pripravlja Predlog resolucije o nacionalnem programu za enake možnosti žensk in moških. Posebno poglavje je namenjeno področjem trgovine z ljudmi, prostitucije in pornografije. Zaenkrat je v obliki osnutka, kljub temu pa se je le začelo razmišljati o pornografiji in medijih. Ugotovljeno je bilo, da je zakonodaja, ki regulira medijsko distribucijo pornografije, pomanjkljiva. Medijske tematizacije, ki zadevajo pornografijo, niso senzibilizirane za problem neenakosti med spoloma in so pogosto stereotipne in polne predsodkov. Zaradi komercializacije medijev beležimo porast pornografskih vsebin. Izdajatelji televizijskih programov v zvezi s pornografijo kršijo zakon o medijih. Preučiti je treba možnosti za spremembo zakona o medijih in dopolniti zakonodajo z novimi ukrepi. Mediji bi se morali v zvezi s problematiko pornografije izobraziti in senzibilizirati z vidika enakosti spolov. Osnutek Predloga resolucije o nacionalnem programu za enake možnosti žensk in moških z nekaterimi že artikuliranimi cilji na področju upravljanja s pornografijo za tiste, ki mislimo družbeno enakost spolov tudi v terminih reprezentacij seksualnosti, ni vizija, temveč prvi diskurz o navedeni temi s strani države in stroke, s katerim se lahko v svojih prizadevanjih identificiramo.

Zakon o medijih (Zmed), ki je leta 2001 po burnih strokovnih razpravah stopil v veljavo, je v slovenski medijski prostor med ostalimi novostmi vnesel tudi spremenjeno klasifikacijo radijskih in televizijskih programov. Ob javnem rtv-servisu je za razvoj slovenske kulture predvidel še lokalne, regionalne in študentske programe posebnega pomena, ki bi naj zagotavljali kvalitetno (in ne zgolj kvantitetno) bogatitev slovenske radiodifuzne medijske krajine. Izdajatelji medijev, torej radijske in televizijske organizacije, morajo za pridobitev tovrstnega statusa, ki ga podeljujejo pristojni državni organi (svet za radiodifuzijo in agencija za telekomunikacije, radiodifuzijo in pošto) zadostiti določenim programskim zahtevam (30 odstotkov lastne produkcije informativnih, izobraževalnih, kulturnih ipd. vsebin). S temi zakonskimi določili je država naposled ustvarila podlago za ureditev financiranja programov, ki zaradi ponudbe zahtevnejših vsebin kot kvalitetne dopolnitve ponudbe javne rtv predstavljajo za radijske in televizijske hiše višje produkcijske stroške in jih s tem postavljajo v neenak položaj v primerjavi s komercialno konkurenco, ki ustvarja cenejše programe. Država, ki se vsaj na deklarativni ravni zavzema za ohranjanje pestrosti ter kvalitete programskih vsebin, je torej storila pomemben korak k dejanski podpori. Za njeno udejanjanje v praksi pa je bilo ob že dotlej obremenjenem in skromnem proračunskem deležu denarja, ki se namenja za financiranje kulture, potrebno poiskati dodatni vir, iz katerega bi zagotovili sredstva za ta namen. Sprejeto je bilo zakonsko določilo, da se del sredstev (3 odstotke) »odškrne« od prilivov, ki se zberejo s prispevkom državljank in državljanov za delovanje javne rtv in se jih nameni za »posebne pomene«.

Odločitev za (proračunsko) financiranje bolj zahtevnih radijskih in televizijskih programov je s stališča ustvarjalca programa posebnega pomena (Marš) vsekakor pravilna, saj ustvarja možnosti za preživetje komercialno manj atraktivnih programov. Glede načina financiranja privilegirana javna radiotelevizija je žal zamudila svojo priložnost, da bi v celoti izpolnila svoje poslanstvo, ki ji s statusom javnega medija pripada; precej okorno in brez prave volje in vizije po ureditvi notranjih težav se je spustila v tekmovanje s komercialnimi (predvsem s tujim kapitalom podprtimi) televizijskimi mediji, pri tem pa tudi sama, podobno kot konkurenca, postavila poslušalca oziroma gledalca v primerjavi z oglaševalci, ki posredno določajo programske usmeritve in vsebine, v podrejeni položaj. Tudi zaradi takšnega razvoja in delovanja javnega rtv servisa je obstoj programov, ki širijo ponudbo vsebin (tolikokrat poudarjena skrb za pluralizacijo medijev) predvsem na lokalni in regionalni ravni, še toliko bolj smiselna, podpora z javnimi sredstvi pa upravičena.

Prvi statusi radijskim in televizijskim organizacijam so bili naposled podeljeni, ministrstvo za kulturo je tri leta po sprejetju Zmed pred nekaj meseci prvič začelo z zbiranjem ponudb za sofinanciranje njihovih programov in vse je kazalo, da bo podpora države naposled realizirana. A se je zapletlo. Ustavno sodišče je na predlog RTV Slovenija v začetku leta 2004 presodilo, da je denar, ki se zbira z rtv-prispevkom, lahko namenjen zgolj za programe RTV Slovenija in se torej razveljavijo tisti odstavki člena Zmed, ki govorijo o financiranju drugih programov posebnega pomena iz naslova rtv-prispevka. In država je na podlagi te odločitve ostala brez vira, s katerim je želela sofinancirati programe, ki jim je na podlagi lastnih meril sama priznala status posebnega pomena za razvoj slovenske kulture, medijske pluralnosti, kvalitetnejšega informiranja itd. Prepričan sem, da bi se zakonodajalec ob sprejemanju zakona o medijih moral ravnati po nemškem vzorcu in ustanoviti neodvisno agencijo, ki bi od RTV Slovenija prevzela nalogo zbiranja prispevkov za radijske in televizijske programe ter določiti razmerja, po katerih bi se ta sredstva razdeljevala med javne in druge »posebne« programe (97:3). Tako bi se izognili očitkom RTV Slovenija, da se nenamensko posega v zanje zajamčena sredstva. Mogoča pa je tudi nekoliko drugačna razlaga, pri kateri se vprašamo, ali sporni 82. člen Zmed res omogoča jemanje sredstev namenjenih pravni osebi – javnemu zavodu RTV Slovenija. V nasprotju z zakonom o RTV Slovenija, ki eksplicitno navaja, da se plačuje prispevek za programe RTV Slovenija, govori namreč Zmed zgolj o rtv-prispevku, ki ga pač po sedanji ureditvi pobira omenjeni javni zavod (tudi na položnicah, ki jih plačujemo, je kot namen plačila naveden le rtv-prispevek in ne prispevek za programe RTV Slovenija). Prav to pa bi morali spremeniti s prej omenjeno ustanovitvijo posebne agencije in namesto črtanja zakonov, ki omogočajo kvalitetni razvoj slovenske medijske krajine, spremeniti zakon o RTV Slovenija, ki bi ji vsebinsko bogata programska konkurenca lahko še kako dobro dela.

Zakonodajalec se je torej po mnenju ustavnega sodišča očitno zmotil (se lahko zmoti tudi ustavno sodišče?) in sprejel zakon, ki krši nekaj drugih zakonov? Bo kot zmoten prepoznan tudi tisti del zakona o medijih, ki govori o programih posebnega pomena, bo država sedaj rekla, da ne potrebuje takšnih programov? Ali jim bo razveljavila radijska dovoljenja, če so jih pridobili na podlagi programske usmeritve sprejete na osnovi pravilnikov za pridobitev statusa posebnega pomena in frekvence razdelila dodatnim komercialnim ponudnikom? Se lahko država zmoti še bolj in dokončno uniči sleherno drugačnost (v smislu ponudbe zahtevnejših vsebin) v našem že tako enoličnem radiodifuznem medijskem prostoru? Verjamem, da je to mogoče. Ali pa lahko verjamem, da bo ta ista država poiskala drugačno rešitev in nadomestila izgubljeni vir oziroma spremenila sistem pobiranja in razdeljevanja rtv-prispevka ter tako poskrbela, da njeno zavzemanje za ohranitev vsebinske raznovrstnosti medijev ne bo ostalo zgolj na deklarativni ravni? V luči odločitve ustavnega sodišča postanejo razmišljanja o nezavidljivih razmerah, v katerih naj bi delovali in se ohranjali nekomercialni mediji, še toliko bolj upravičena. Z izkazano voljo države, da pomaga k preživetju medijev z vsebinsko zahtevnejšimi programi, je bilo nekaj upanja v boljšo prihodnost. Vendar ali je njena pomoč, če bo dejansko posredovana, še pravočasna? Vodo je speljala v puščavo, v kateri je nekomercialni (radijski) medij zaradi dolgotrajne suše že tako skorajda povsem odmrl. Srečujemo se s situacijo, ko se status programa posebnega pomena podeljuje medijem, ki so se bili v preteklih letih, ob soočanju s hudo komercialno konkurenco kot posledico neregulirane medijske liberalizacije, prisiljeni v veliki meri prilagoditi novim lahkotnejšim formatom (radijskega) ustvarjanja, da bi lahko preživeli ob novi konkurenci. Kakor koli, nekaj statusov je podeljenih in razpis za doslej zbrane, a kot kaže sporne »rtv« milijone, je v teku. Razpis je za leto 2003, vendar za programe, ki se bodo izvajali v letu 2004. To je pač nekakšna aritmetika, s katero poskuša ministrstvo za kulturo spraviti v promet sredstva, ki bi morala biti razdeljena že v preteklih letih. Pri tem verjamem, da bodo na ministrstvu zadrego gotovo uredili na zakonit način.

Zaplete pa se za ponudnike, ki za ta sredstva kandidirajo, saj se morajo odločati in preračunavati, kaj se jim ob predpostavki, da bo (če sploh) drugi razpis iz istega naslova, tokrat za leto 2004 in seveda prav tako za sredstva, ki se bodo namenila za program, ki se bo izvajal v letu 2004, objavljen že čez nekaj mesecev, bolj splača prijaviti na prvem oziroma na drugem razpisu. Še posebno, če vemo, da je z isto vsebino (oddajo) dvakrat prepovedano kandidirati, pa četudi ta prejme na prvem razpisu, na primer, le 5 odstotkov od celotne vrednosti! Radijske in televizijske organizacije, ki so morale najprej skozi dolgotrajen postopek za pridobitev statusa, se morajo sedaj soočiti še z »ruleto«, ki jim, če bodo stavile pravilno, prinese dobitek, v nasprotnem primeru pa lahko ostanejo tudi praznih rok. Nekaj vprašanj, s katerimi se bodo v prihodnje (če bodo seveda našli rešitev za izpad sredstev od rtv-naročnine) morali soočiti tako odgovorni na ministrstvu za kulturo kot tudi člani komisije, ki odloča o razdelitvi sredstev, se zastavlja tudi ob tem, kako omogočiti kontinuiteto izvajanja programskih vsebin, če vemo, da se programske sheme radijskih in televizijskih programov ne spreminjajo prav pogosto. Spreminjajo pa se seveda teme znotraj posameznih programskih sklopov oziroma oddaj, ki pa jih je pogosto zelo težko predvideti v celoti za vse leto. Veliko ovir je torej postavljenih pred ustvarjalce programov, da si pridobijo obljubljena sredstva do katerih so (bili?) po zakonu, s tem ko jim je bil dodeljen status, upravičeni in ki bi jim naj v prvi vrsti omogočila ustvarjanje kvalitetnih programov, kar je nenazadnje bistvo celotne zgodbe o programih posebnega pomena. Mar ne? Vsi, ki jim torej ni vseeno, kako se bo v prihodnje razvijala slovenska (radijska) medijska krajina, koliko življenjskega prostora bo še namenjenega bolj zahtevnim medijskim vsebinam in ki ne ostajajo zgolj pri besedah o ohranjanju medijske pluralnosti, temveč jo želijo tudi dejansko omogočiti, bodo morali še naprej zavzeto in temeljito premišljevati, kako ustvariti pogoje zanjo kakor tudi o dejanskem (nezavidljivem) stanju, ki smo mu priča na področju slovenske radiodifuzije (vključno z javno RTVS). Potem je upati, da bo ostalo v etru še kaj od »posebnega pomena«.

Neživljenjskost in neprožnost sedanjega sistema vzpostavljanja, uporabe in nadzora osebnih podatkov sta še posebno prišli do izraza ob nekaterih odmevnih odločitvah na podlagi mnenj inšpektorja za varstvo osebnih podatkov. Vršilec dolžnosti glavnega inšpektorja misli, da brez izrecne podlage v zakonu ni mogoče sporočati začetnic in drugih podatkov o osumljenih kaznivih dejanj, podatkov o osebnih prejemkih vodilnih v javnem sektorju in celo razporeda javnih sodnih obravnav na sodiščih. Ti ukrepi so povzročili pričakovan in razumljiv odpor novinarjev in medijskih hiš, ki se sklicujejo na javnost delovanja celotnega javnega sektorja in pravico javnosti, da je seznanjena z za javnost pomembnimi podatki. Vsak od omenjenih ukrepov bi terjal posebno analizo. V tem prispevku se bom omejil na oceno odločitev policije, ki pa – s še nekaterimi primeri – služi za ilustracijo togosti in neživljenjskosti sedanjega zakona o varstvu osebnih podatkov, ki je potreben radikalne prenove. Pri varuhu človekovih pravic smo sicer ravnanje podprli policije, ki se je ob koncu leta 2003, na priporočilo inšpektorja za varstvo osebnih podatkov, odločila, da ne bo več sporočala novinarjem začetnic imen in priimkov oseb, osumljenih kaznivih dejanj. Ta ukrep predstavlja tudi uresničitev predlogov, ki jih je varuh ponavljal v svojih letnih poročilih vse od leta 1996. Ugotavljali smo zelo različno prakso policije pri obveščanju javnosti o svojih ugotovitvah pri odkrivanju in raziskovanju kaznivih dejanj. Novinarjem so predstavniki policije dajali podatke z polnimi imeni ali začetnicami v različnih kombinacijah s starostjo, bivališčem, poklicem, dejavnostjo ali funkcijo. V mnogih primerih so bili na takšen način posamezniki v najzgodnejši fazi kazenskega postopka dejansko razkriti v okolju, kjer živijo ali delajo, in ožigosani kot storilci, čeprav je po ustavi in zakonih to mogoče ugotoviti le s pravnomočno sodbo. O morebitnem poznejšem zavrženju ovadb, ustavitvah postopkov ali oprostilnih sodbah policija in tožilstva medijev običajno ne obveščajo ali le-teh ti podatki ne zanimajo več.

Takšen pojav se v pravni literaturi imenuje »medijsko sojenje«. Z njim se posega v pravico do zasebnosti, ki ogroža čast in ugled osebe, ki je predmet takšne obsodbe. To je storjeno z izrekom obsodb posameznikov v poročanju o kaznivih dejanjih ali o dejanjih, ki imajo lahko znake kaznivega dejanja. Z »medijskim sojenjem« se posega tudi v pravico domneve nedolžnosti in ogroža nepristranost sodnega postopka. V takšnih primerih pride do kolizije več ustavnih pravic: na eni strani svobode izražanja (39. člen Ustave RS) ter na drugi domneve nedolžnosti (27. člen) in varstva zasebnosti (35. člen). Te pravice zagotavlja tudi evropska Konvencija o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin. Navedeno kolizijo ustavnih pravic je treba obravnavati za vsak primer posebej. Tudi pri poročanju o osumljenih je mogoče izjemoma sporočati tudi polna imena, če gre, na primer, za odmevno zadevo zaradi storilca (javna osebnost) ali izredno hudih posledic dejanja. V takšnih primerih prevlada interes javnosti, da je seznanjena s pomembnimi podatki. To že sedaj omogoča tudi zakonodaja s področja policije. Vendar smo pri varuhu menili, da ni sprejemljiva praksa, ko je policija v nekaterih primerih sporočila, na primer, začetnice, položaj in podjetje, kjer je posameznik zaposlen, kar medijem omogoča njihovo razkritje, v drugih primerih pa le podatke, ki posameznika dejansko ne morejo razkriti. Državni organi bi morali pri obveščanju javnosti spoštovati načelo enakosti in enakega obravnavanja posameznikov. Zanimivo je, da so tudi mediji manj občutljivi za varovanje zasebnosti in varstvo osebnih podatkov, ko gre za pripadnike različnih manjšin, marginalce ali tujce. Ovadba predstavlja zgodnjo fazo predkazenskega postopka, ki zahteva strožje upoštevanje načela domneve nedolžnosti. Javnost kazenskega postopka je po ustavi in zakonu v celoti zagotovljena šele z javno sodno obravnavo (24. člen Ustave RS).

Z zadnjo odločitvijo je policija odgovornost za razkritje imen prenesla na novinarje, ki pa, razumljivo, neradi prevzemajo odgovornost za morebitni kazenski ali civilni postopek, če bi se razkriti odločil po tej poti terjati zadoščenje za medijsko »obsodbo«. Novinarji priznavajo, da večinoma brez težav po drugih poteh ali off the record pridejo do imen osumljenih ali ovadenih. Temeljno vprašanje je torej, kdo bo prevzel odgovornost za tehtanje med pravico vedeti in pravico do zasebnosti v vsakem posameznem primeru. Inšpektor za varstvo osebnih podatkov na podlagi svojega stališča, da je prepovedano vse, kar ni izrecno dovoljeno, vidi rešitev v sprejetju zakonskih določb, ki bodo upoštevale tako interes javnosti za pomembne podatke kot pravico do zasebnosti in varstvo osebnih podatkov. Mislim, da nobena zakonska določba ne more dovolj natančno razmejiti, katera pravica bo imela v posameznem primeru prednost. Takšno tehtanje je mogoče opraviti le ob upoštevanju vseh okoliščin posameznega primera in ga lahko opravi le ustrezno usposobljena institucija ali posameznik, ki ima znanje in pooblastila, da lahko v konkretnih primerih odloči, katera pravica naj ima prednost. Če prizadeta oseba zahteva sodno varstvo, pa bo končno odločitev vedno sprejelo sodišče. Naš zakon o varstvu osebnih podatkov (ZVOP) je t. i. sistemski zakon, ki vzpostavljanje zbirk osebnih podatkov dovoljuje v javnem sektorju le na podlagi posebnega zakonskega pooblastila. Na vseh področjih družbenega življenja bi torej morali področni zakoni jasno in nedvoumno določiti, katere zbirke osebnih podatkov se bodo vzpostavile, vrsto osebnih podatkov, ki jih bo vsebovala posamezna zbirka, način zbiranja, čas shranjevanja, varstvo tajnosti in namen uporabe tako zbranih osebnih podatkov. Te zahteve sistemskega zakona, ki bolj ali manj nespremenjeno veljajo že več kot trinajst let, doslej v zakonodaji niso bile uresničene v takšni meri, da bi lahko rekli, da imamo to področje zadovoljivo urejeno. To je razvidno tudi iz letnih poročil inšpektorata za varstvo osebnih podatkov, ki celo za mnoge zbirke osebnih podatkov v javnem sektorju ugotavlja, da nimajo ustrezne zakonske podlage. To prinaša velike probleme tako v praksi kot pri nadzoru izvajanja ZVOP. V javnem sektorju je torej mogoče vzpostaviti zbirko osebnih podatkov izključno na podlagi zakona. Tega ni mogoče storiti niti s podzakonskim predpisi. Če se torej pokaže potreba po vzpostavitvi nove zbirke osebnih podatkov, na primer zaradi nove oblike nalezljive bolezni, je treba sprejeti ali spremeniti področni zakon. Pri takšnem sistemu vzpostavljanja zbirk osebnih podatkov v javnem sektorju ni nobene druge možnosti. V zasebnem sektorju je mogoče obdelovati osebne podatke tudi na podlagi pisne privolitve prizadetega posameznika, pri čemer ZVOP zahteva, da mora biti posameznik pred privolitvijo pisno seznanjen z namenom obdelave podatkov, z namenom njihove uporabe in časom shranjevanja. Tudi ta določba je le redko dosledno upoštevana.

Jasno je, da tako strogih zahtev našega sistemskega zakona o varstvu osebnih podatkov ni mogoče v praksi uresničiti. Razlika med normativnimi zahtevami na eni ter dejanskim spoštovanjem zakona in tudi vsakodnevnimi potrebami prakse, še posebno z razvojem informacijskih tehnologij na drugi strani, so pripeljale do številnih primerov nespoštovanja ZVOP. Naš inšpektorat za varstvo osebnih podatkov hkrati tudi fizično ni zmožen preprečiti in sankcionirati vseh kršitev. Dva inšpektorja, od katerih eden izvaja tudi vodstvene naloge, ne moreta sankcionirati številnih primerov nespoštovanja ZVOP. Inšpektorat v takšni zasedbi lahko deluje le reaktivno na podlagi pritožb, manj možnosti pa ima za inšpekcijske preglede, nadzor ukrepov zavarovanja podatkov ipd. Ne more se posvetiti preventivnemu delovanju, ko bi lahko z izobraževanjem in ozaveščanjem posameznikov opozarjal na njihove pravice in morebitne zlorabe osebnih podatkov in bi tako dosegel, da bi se na tem področju kaj premaknilo. Majhna preventivna dejavnost vodi tudi v majhno število pritožb. Tako imamo v Sloveniji v primerjavi z drugimi državami članicami EU zelo malo pritožb in nesorazmerno malo nadzornikov, ki bedijo nad posegi v zasebnost in varovanje osebnih podatkov. Tudi večina predlogov naših inšpektorjev za sankcioniranje kršiteljev pri sodnikih za prekrške zastara. Kljub temu inšpektorat še vedno dosledno vztraja na stališču, ki izhaja iz veljavnega ZVOP, da je na tem področju prepovedano vse, kar ni izrecno (z zakonom) dovoljeno.

Varuh človekovih pravic je že v poročilu za leto 2002 predlagal, da bi bilo treba razmisliti o spremembi normativnega sistema varstva osebnih podatkov hkrati z oblikovanjem posebnega enotnega neodvisnega organa za nadzor nad vzpostavljanjem in uporabo zbirk osebnih podatkov. Takšna zahteva izhaja tudi iz Direktive 95/46/EC, ki v Sloveniji ni zadovoljivo implementirana, kar ugotavlja v svojih poročilih tudi evropska komisija. Državni zbor je ob obravnavi omenjenega poročila varuha sprejel tri sklepe, ki zadevajo varstvo osebnih podatkov. V 3. sklepu je priporočil Vladi RS, naj zlasti zaradi razvoja novih tehnologij prouči povečanje pristojnosti ter strokovne samostojnosti inšpektorata za varstvo osebnih podatkov. V naslednjem, 4. sklepu, pa, naj vlada čimprej pripravi nov zakon o varstvu osebnih podatkov, ki bo usklajen z direktivo EU 95/46/EC. Ni mi znano, ali in kakšne aktivnosti je vlada začela na podlagi omenjenih priporočil državnega zbora. Z novim zakonom bi morali vzpostaviti bolj prilagodljive in v praksi laže uresničljive rešitve za vzpostavljanje zbirk osebnih podatkov na raznih področjih. Težko bo še naprej vztrajati na podmeni, da je za vzpostavitev vsake zbirke potrebna izrecna zakonska podlaga, ki mora nedvoumno določiti tako vrsto osebnih podatkov, ki se lahko zbira, kot tudi način in čas zbiranja in shranjevanja, namen uporabe, način varovanja in drugo, kar izhaja iz veljavnega ZVOP. Večina držav članic EU je z zakoni pooblastila neodvisne institucije za varstvo osebnih podatkov, da na podlagi zakonsko opredeljenih meril (v skladu z pristojno direktivo) v posameznih primerih dovolijo vzpostavljanje zbirk osebnih podatkov ter hkrati določijo pogoje za njihovo uporabo in jo nadzirajo. Takšne rešitve omogočajo večjo prožnost pri vzpostavljanju novih zbirk ter omogočajo bolj učinkovit in odgovoren nadzor.

Direktiva EU o varstvu posameznikov pri obdelavi osebnih podatkov in o prostem pretoku osebnih podatkov v 28. členu zahteva, da vsaka država ustanovi popolnoma neodvisno institucijo za varovanje osebnih podatkov ravno zaradi izvajanja gornjih nalog. Neodvisnost je namreč neposredno povezana z nalogami in odgovornostjo takšne institucije. V skladu z Direktivo 95/46/EC naj bi neodvisni organ sodeloval pri vseh pripravah predpisov in drugih upravnih ukrepov pri varstvu svoboščin in pravic posameznikov pri obdelavi osebnih podatkov. Dajal naj bi tudi mnenja o upravičenosti vzpostavljanja zbirk in glede izjem, ki dovoljujejo njihovo vzpostavljanje, ob upoštevanju zakonskih meril. Neodvisni organ bi moral imeti tudi možnost neposrednega sodelovanja v upravnih in sodnih postopkih, vključno z možnostjo aktivnega sodelovanja v sodnih postopkih. Iz navedenih pristojnosti in pooblastil je razvidno, da mora biti neodvisen organ za varovanje osebnih podatkov v državi sposoben in pripravljen tehtati med različnimi pravicami in neodvisno sprejeti odločitev, ali in pod kakšnimi pogoji dovoli v posameznih primerih poseg v zasebnost. Pri nas inšpektorat za varstvo osebnih podatkov nima takšne vloge in ne tehta različnih pravic, ki so povezane z varstvom osebnih podatkov, na primer pravico javnosti, da je seznanjena z informacijami javne narave na eni strani in pravico do zasebnosti na drugi. Varstvo osebnih podatkov pa je izrazito takšno področje, ki praviloma terja tehtanje različnih pravic in na tej podlagi odločitev, katera pravica ima v posameznem primeru prednost. Naša sedanja ureditev izhaja iz domneve, da bodo to tehtanje opravili poslanci, ko bodo sprejemali zakonska pooblastila za vzpostavitev posameznih zbirk osebnih podatkov. Pri tem je predlog prvega zakona o varstvu osebnih podatkov iz leta 1990 predvideval oblikovanje posebnega parlamentarnega delovnega telesa, ki bi obravnavalo vse zakonske predloge, ki zadevajo vzpostavitev zbirk osebnih podatkov. Takšen predlog ni bil uresničen in lahko rečem, da parlament na tem področju brez posebnih razprav in tehtanja različnih pravic sprejme vse predloge, ki mu jih da predlagatelj (vlada). Praksa je pokazala, da so bila pričakovanja, da bo tehtanje pravic opravil parlament, preveč idealistična in nerealna.

Tipičen primer zakona, ki omogoča prekomerne posege v zasebnost in nesorazmerno zbiranje najbolj intimnih osebnih podatkov, je Zakon o zbirkah podatkov s področja zdravstvenega varstva (ZZPPZ). O vsebini zakona v državnemu zboru ni bilo veliko razprav, glavna vsebina pa je pravzaprav razvidna iz njegovih prilog, ki omogočajo uvedbo številnih zbirk najbolj občutljivih osebnih podatkov na področju zdravstva, ki skoraj vse vsebujejo tudi EMŠO. Tako na primer evidenca obravnave uživalcev drog (IVZ 14) poleg EMŠO, spola, datuma rojstva, stalnega prebivališča in drugih identifikacijskih podatkov zahteva tudi zbiranje podatkov o spolni usmerjenosti, dotedanjih spolnih odnosih, številu spolnih partnerjev, uporabi kondoma, psihiatričnih diagnozah in celo o policijski in sodni obravnavi. Pri tem zakon ne zahteva, da je posameznik vnaprej pisno seznanjen s tem, komu in za kakšne namene se ti podatki lahko posredujejo naprej. Posameznik, ki je stopil v stik s kakšnim od centrov za preprečevanje odvisnosti od drog, največkrat sploh ne ve, da se takšni podatki morajo zbirati in posredovati dalje Inštitutu za varovanje zdravja. Posredujejo pa se na način, ki brez večjih težav omogoča njihovo prepoznavo oz individualizacijo. Zakon predpisuje čas hranjenja takšnih evidenc 15 let ali celo trajno. S kazenskimi določbami ZZPPZ so sankcionirani le tisti, ki ne zbirajo, obdelujejo in ne posredujejo zahtevanih podatkov, niso pa predpisane sankcije za primere zlorab tako zbranih podatkov. Tako je očitno, da je pri pripravi tega zakona, predvsem pa njegovih prilog, sodelovala v glavnem le ena stroka, to je zdravstvena stroka, ki ima interes zbirati čim več podatkov za svoje raziskovalne potrebe, pri tem pa očitno ni bilo opravljeno tehtanje z drugimi pravicami, predvsem pravico posameznika do zasebnosti in varstva osebnih podatkov. Ni upoštevano načelo, da naj se v te pravice posega le minimalno, le v takšnem obsegu, ki še omogoča uresničevanje legitimnega cilja na tem področju, to je spremljanje bolezenskih pojavov. Kot vidimo, se zbirajo in naprej sporočajo tudi najbolj osebni in občutljivi podatki, ki s tem ciljem nimajo neposredne zveze. Ta primer najbolje ilustrira, da tudi najboljši namen sistemskega zakona lahko pripelje do drugačnih učinkov, to je do očitno prevelikega posega v zasebnost, čeprav z zakonom. Za našega inšpektorja torej tu ne more biti nič sporno, saj je vse urejeno in »požegnano« z zakonom. Če bi o tem odločala neodvisna institucija za varovanje osebnih podatkov, bi bil nabor podatkov, ki se morajo zbirati na področju zdravstva, prav gotovo bolj restriktiven in premišljen. Boljši pa bi bil tudi nadzor njihove uporabe in zavarovanja.

Rešitev teh zagat je torej v oblikovanju novega zakona o varstvu osebnih podatkov, ki bo omogočal vzpostavitev zbirk osebnih podatkov na podlagi zakonskih meril in soglasja neodvisne institucije za varovanje osebnih podatkov, ki bo prevzela tako odgovornost za vzpostavitev določenih zbirk kot odgovornost za nadzor njihove uporabe, zavarovanja, časa hranjenja in drugih podrobnosti, ki jih pogosto ni mogoče vnaprej predvideti z zakonom. Takšna institucija bi morala imeti pooblastila za delovanje tako v javnem kot v zasebnem sektorju. Sedanja ureditev, ko varuh izvaja nadzor, vendar v omejenem obsegu, le v javnem sektorju, inšpektorat pa na obeh z izvršnimi pooblastili, vendar pa ni neodvisen, je slaba in deležna kritik tudi s strani organov EU. Slovenija je ena redkih pristopnic, ki nima oblikovane neodvisne institucije za varstvo osebnih podatkov z vsemi potrebnimi pooblastili tako v javnem kot zasebnem sektorju. Predlagana ureditev, za katero menim, da ni v nasprotju z 38. členom ustave, bi bila tudi v celoti usklajena z zahtevami Direktive 95/46/EC evropskega parlamenta in Sveta o varstvu posameznikov pri obdelavi osebnih podatkov.